【事件】

持有美国护照的吴女士（shì）于２００５年１月２８日在上海信义房产居间（jiān）下（xià），与松江新（xīn）桥镇某别（bié）墅的业主秦（qín）先生签（qiān）订了《房地产买卖合同》，双方约（yuē）定转让价格（gé）为２６５万元。合同付款协议第一条约定：签订合同（tóng）后（hòu）７日内，吴女士首期应（yīng）支付１１１万元，其中５万（wàn）元暂时存放在信义房产，双方办理房（fáng）屋交接手续后一个（gè）工作（zuò）日（rì）内，由信（xìn）义房（fáng）产转付申请人。合同违约条（tiáo）款规定：若吴女士（shì）没有在７日内付款，则违约金按日万分之五计算；若逾期（qī）超过１５天后仍未付款；则秦先生有（yǒu）权单（dān）方面（miàn）解除合同，吴女士（shì）须承担赔偿责任，赔偿金（jīn）额（é）为（wéi）别墅总价（jià）的（de）２０％。

【争议】

下家称（chēng）未见上家签字

７天内付１１１万元，违约赔偿为２０％，照理说是很重大的合约，可（kě）吴女（nǚ）士居然没（méi）有在（zài）约定的时间内（nèi）出现。秦先生（shēng）也不催付，１５天过去后，秦先生委托律师向吴女（nǚ）士发出律师函，通知解除合同并追究违（wéi）约和赔偿责（zé）任（rèn）。

由于双方事先合同约定（dìng）：若（ruò）出（chū）现争议（yì）必经仲裁，因此（cǐ）双方（fāng）皆（jiē）委托（tuō）律师（shī）对簿仲裁庭。吴女士申辩自己确实在合同中签了字，但当时秦（qín）先生（shēng）尚（shàng）未在合同中签字，至于（yú）秦先生何时签（qiān）字（zì）则不得（dé）而知。自己之所以未按规定（dìng）时间（jiān）付（fù）款，是因为没有（yǒu）收（shōu）到合同原件，现在愿意继续履行购房合（hé）同。吴女（nǚ）士（shì）还声称自己没有同意 “售房人可单（dān）独（dú）解除合同，自己承担赔偿房（fáng）屋（wū）总价２０％”的（de）条款（kuǎn），并认为２０％赔偿的（de）条（tiáo）款是秦先生事后自行添（tiān）加上去的。

秦（qín）先生一方则认为，吴（wú）女（nǚ）士（shì）称其没有合同原本、不（bú）知道合（hé）同内（nèi）容（róng），故无法履行合（hé）同的（de）理由不成立。吴女士作为（wéi）一个有（yǒu）完（wán）全民事行为能力的自然人，其在（zài）合同（tóng）上签字认（rèn）可的（de）行为已表明其对合同内容全部了解，并愿意受到合同内容的约束。而合同原本不在买（mǎi）卖双（shuāng）方手中的原（yuán）因是因为原本正送公证处公证。此外，吴（wú）女（nǚ）士回复秦先生的律师（shī）函（hán）中也显示其完全知道合同（tóng）规（guī）定的权利义务特（tè）别是违（wéi）约（yuē）责任（rèn）内容。吴女士违反合同是事实。

   【仲裁】

合同原本缺失上家败（bài）诉

  “任何违约背后都有利（lì）益因素在作怪。”信义房产中介（jiè）公司负责该案（àn）的经纪人接受记者采访时表示（shì）。实际（jì）上（shàng），吴女士是因为国家出台（tái）楼市相（xiàng）关政策后担心房价下跌而（ér）停止履行合同。当时中介（jiè）公司（sī）安排签订合约时，已说明将（jiāng）把合同（tóng）送公证处公证（zhèng），因此（cǐ）合同原本才没有交到吴女士手（shǒu）上，但吴女士（shì）绝对（duì）了解合同所规（guī）定的双（shuāng）方权（quán）利（lì）和义务。

吴女士的委托（tuō）律师强调：合（hé）同签订方连自己签（qiān）订的合（hé）同都没拿到手，怎么（me）就能安心付款呢？且吴女士（shì）签字后确实无从得知对（duì）方是否也（yě）签了字。２００５年（nián）８月，仲裁庭以吴女士没（méi）有拿到合同原本为由，裁（cái）决（jué）不支持秦先生的诉请（qǐng）。

【律师点评（píng）】

仲裁结果缺少（shǎo）法律依据（jù）

本案首先（xiān）牵涉到合（hé）同是否成立这一根本问题。所谓合（hé）同的成立，是指订约当事人（rén）就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致；而所谓合同的（de）生（shēng）效（xiào），是指已成立的合同在当（dāng）事人之间产生了一定的（de）法律（lǜ）约束（shù）力或称法律效力。

从以上定义可知，合同的成立与生效是两个既（jì）有（yǒu）联（lián）系又有区别的（de）概念。一（yī）般来讲（jiǎng），合同生效的（de）起始时（shí）间不能脱离合同成立的时间而独立确定，而且（qiě）在（zài）绝（jué）大多（duō）数情况下，合同成立的（de）时间也就（jiù）是合同生（shēng）效的时间（jiān）。

在合同法理论界，学（xué）者们对于合同的成立与生效的区别问题（tí）一直存在争议（yì），形成两（liǎng）种迥然不同的观点。一种观点认（rèn）为：合同一经成立就具有法律效力，受到国（guó）家强制（zhì）力的（de）保护；另一种观点认为：合同的成（chéng）立是合（hé）同生效的前提，它们（men）是两个性质完全不同的概念（niàn）。合同（tóng）成立（lì）后，能否（fǒu）发生法律（lǜ）效（xiào）力，能否产生当（dāng）事人所（suǒ）预期的法律效果，非当事（shì）人的意志所（suǒ）能决定。只有它（tā）符（fú）合合（hé）同（tóng）的生效条件，才能具有法律（lǜ）效（xiào）力。

本案（àn）中，吴女士签字（zì）的合同（tóng）应该说是（shì）符合了合同成立的（de）条件（jiàn），问题在于合同（tóng）是（shì）否也在她签字的时候同时（shí）生效了。因为在吴女（nǚ）士（shì）签字时（shí），对方当（dāng）事人并未在场（chǎng），而（ér）且（qiě）中介公司也（yě）没有获（huò）得秦（qín）先生全权委托代（dài）理的授权，因此合同（tóng）是否生效存在一定的疑问。但是仲裁（cái）庭以吴女士（shì）没有拿（ná）到原（yuán）本合同为由（yóu）而不（bú）支持秦先生的（de）诉请（qǐng），是缺少法律（lǜ）依据的。